承办律师：李勇、邓斌
[案情简介]
2012年5月5日甲某出借给丙某30万元，双方口头约定月息为3分，丙某给甲某出具借条，约定2013年5月5日归还，乙某在借条中作为担保人签字，甲某于5月7日在扣除当月利息9000元后给丙某转账291000元。同年5月18日甲某又出借给丙某20万元，月息同样约定为3分，丙某向原告出具有借条，约定2013年5月18日归还，乙某作为担保人在该借条上签字，当日甲某在扣除当月利息6000元后给丙某汇款194000元。借款期届满前，丙某因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，甲某于2012年7月9日向法院提起诉讼，请求判令乙某清偿甲某借款50万元及资金利息，2012年10月8日，法院以因借款人丙某涉嫌诈骗犯罪，公安机关对刑事案件未终结借款合同效力待定，担保合同中的担保人承担的责任也还不明确为由裁定驳回甲某的起诉。2013年7月19日法院以诈骗犯罪判处丙某有期徒刑并处罚金，法院的刑事判决书中认定甲某与丙某之间的借款48.5万元及乙某借给丙某的19.2万元均是丙某诈骗作案。
2013年12月31日，甲某一纸诉状将乙某诉至法院，请求法院判令乙某承担保证责任，立即偿还甲某借款50万元并承担资金利息。
[律师代理意见]
接受乙某的委托后，律师进行了细致的分析，依法提出了如下代理意见：
1、根据《刑法》第192条之规定，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的，构成诈骗罪。从诈骗罪的构成要件来看，犯罪的主观目的是以非法占有公私财物为目的，客观方面表现为行为俣用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财产，数额较大。诈骗犯罪的方法和手段多种多样，而民间借贷形式只是其中的手段之一。既然借款人在借款时即存在非法占有出借人款项的故意，那么在民间借贷合同中，借款人的意思表示肯定是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合同形式来实施骗他人财物的犯罪目的。根据《合同法》第十二章的规定，只有建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同才受到法律保护，也就是说，合同一方当事人如果意思表示不真实则合同不受法律保护。因此，即使是表面上正常的民间借贷行为，只要其实质上是借款人以非法占有为目的的实施的犯罪行为，其签订的合同的行为也不再是普通的民事行为。而刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法定规范，损害的不仅是当事人的合法利益，也必须损害了国家利益，其合同在民事审查中当然应认定为无效。同时，《合同法》第52条第3项明确规定了“合法形式掩盖非法目的的合同无效”。因此，本案中甲某与丙某之间的借款合同应为无效合同。
2、根据《担保法》第5条第1款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”在本案中，既然作为主合同的借款合同无效，且双方无书面的保证合同，作为从合同的保证合同也应依法被认定为无效合同。
3、根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第8条之规定，“主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不应清偿部分的三分之一。”本案中，因乙某同系丙某诈骗作案的受害人，且乙某没有担保行为中受益，加之甲某没有证据证明乙某存在过错以及丙某不能清偿数额的证据，乙某不应承担无效保证的过错责任。
此外，根据《担保法》第26条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”由于甲某未在主债务履行期届满之日起六个月内要求乙某承担保证责任，乙某已依法免除保证责任。
[一审判决结果]
一审法院经审理后认定采纳了律师的观点，判决认为，甲某与丙某间的借款合同系主合同，与被告乙某间的保证合同系从合同，本案丙某以民间借贷的形式掩盖其诈骗甲某财物的目的，与甲某的借款合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的强制性规定而无效，该借款合同无效，甲某与乙某间的保证合同亦无效。现甲某因诈骗罪被刑事处罚，并对甲某的借款在刑事部分予以处理，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担责任，担保人有过错的，其承担的民事责任，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，现甲某主张乙某承担责任，因其未提供乙某存在过错以及丙某不能清偿数额的证据，应由其承担举证不能的后果。人民法院依法驳回甲某的诉讼请求。
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