| 发布时间：2011-06-16 |
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- 立法就是将社会中的利益、要求、愿望制度化、法律化、规范化，使之成为社会规范和行为准则。立法的活动的进行，在宏观上首先要确立、遵循正确的指导思想，贯彻一定的立法基本原则。没有一定的立法指导思想、基本原则作为前提和基础，立法是无法实现法治化、理性化的。
一、 当代中国立法的指导思想
所谓立法的指导思想，就是立法的理论基础和理论根据，是指立法中所要遵循的普遍性的根本性的系统性的主导思想，是体现主权者的根本利益和整体意志，并形成高度系统化的理论形态的世界观和方法论。它所涉及和解决的是立法的性质和方向问题，表明立法和立法者需要遵循什么样的宗旨来制定法律，以及要制定的法律是什么样的。显然，立法的指导思想不同，法的内容、目的、目标和功能就截然不同。
立法的指导思想不是可有可无的，也不是人们主观任意选择和决定的，而是由一定时期国家的根本任务来确定的，并授本国政治、经济、文化、科学发展状况和社会价值观念、价值观念体系等因素的影响。马克思说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”权利的法律化、制度化、规范化，法律的创制同样如此。不同的社会、不同的时代，国家的根本任务有所不同，政治发展目标、经济发展状况和程度、文化发展状况和程度、科学发展状况和程度、社会价值观念体系会有很大的差异，立法指导思想当然也有巨大的差别，甚至出现根本对立。在以人为人的依赖关系为基础的前资本主义时代，社会关系建立在血缘纽带基础上，人身依附、等级特权、专制独裁等形成了社会的基本结构，自然经济体制是社会经济的形式，支配立法的指导思想是神学宗教信条、道德和宗法思想；在以物的依赖关系为基础的资本主义时代，社会的经济基础是高度发达的商品经济、市场经济，人与人之间的一切社会关系都借助于最普遍的商品货币交换的物化形式出现，人的所有、所作所为都商品化、市场化，立法的指导思想是市场化的权利化的理性化的资产阶级的意识形态。由此可知，一个国家的立法指导思想总是相对稳定的确定的明确的。
当代中国的立法指导思想在《立法法》中有明确规定。《立法法》第三条规定：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。这是对当代中国的根本任务、中心工作、政治发展目标的理论总结和法律概括，集中地体现和反映了我国立法的基本精神和根本理念。
二、立法的基本原则
所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终的、立法中的每一个环节都必须遵守，受其指导的总体准则。立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体的系统的概括。一般来说，立法的基本原则凝集着一定社会共同体及其成员的权利、利益的期待和追求，体现着一个国家社会发展、建设和巩固的需要和要求，反映着一定社会所追求的法律精神、法律价值、法律理想和法律目的，浓缩了一定社会的法律理念和法律现实。因此，立法指导思想必须与人们的利益、权利的要求和实际相协调，必须与一个社会、国家的现实相适应，必须与社会发展的进程和规律相符合。
立法基本原则是法律的灵魂，立法活动的指南针和支柱。立法基本原则实质上是立法所遵循和追求的目的、价值、理念、精神，它构成了法律的灵魂之所在，形成了立法工作的指南和基础。“原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的，因为，人们把原则看作使这些基本目的始终如一、紧密一致、深入人心，从而使其完全理性化的东西。因此，法律原则正是规则与价值的交汇点。”（麦考密克语） 确立立法的基本原则，就是使立法者明确自己要遵循哪些标准来制定法律，要制定什么样的法律，这些法律的目的、目标何在，结构、功能、作用是怎样的。确立了这些具有普遍意义的原则性的东西，就为将要进行具体的立法活动确立了方向，规范了目标、目的，使之循着这个基本的方向和前提来进行规范化的活动，从而使立法活动的形式和结果不致偏离立法者所希望的目标和结果，达到预期的立法目的。立法活动中的每一具体步骤、具体工作都要受基本原则的指导和制约。显然，一国立法活动科学与否，成功与否，与一国所确立的立法基本原则大有关系。
立法的原则是多种多样的，大体上可分为立法的基本原则和具体原则。成为立法的基本原则必须具备一定的条件，具有一些独特的性质。这些条件和性质主要为：⑴严密的科学性；⑵系统的整体性；⑶结构的规范性；⑷高度的概括性；⑸较强的稳定性；⑹一定的操作性；等等。这些特征使立法基本原则既有别于立法指导思想，又区别于立法的具体原则，成为立法及其各个环节的基石。
《立法法》在总则部分明确规定了立法的一些基本原则，“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”（第四条），“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动” （第五条），“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任” （第六条）。
三、当代中国立法的基本原则
立法的基本原则很多，从现代法治的整体体系和要求来说，当代中国立法基本原则主要包括：
1、 人民利益至上原则
人类社会、人的生存的基础和核心是利益。法国哲学家爱尔维修（1715－1771）说：“河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走。” 马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。” 利益的享有、实现和保护及限制可以通过政治的经济的道德的宗教的方式来进行，也可以诉诸法律来进行。法律与利益密切相关，以法律的方式来促进、保障、维护或限制利益，是文明社会的标识之一。
与人类其他活动一样，立法及其活动也是以利益为基本动力、基本目的和基本任务的。立法活动及其结果是利益的表现和配置。马克思说：真正的法律“应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”法律的创制必须体现、反映一定社会的利益关系和利益格局，法律是以整个社会的福利为其真正的目标。
人民利益至上原则包含的内容极为丰富，主要有：⑴、“人民的利益是最高的法律。” ⑵利益兼顾原则。⑶少数利益保护原则。⑷利益优化原则。⑷利益配置公平原则。这些基本的内容和要素是立法必须认真对待和处理的核心问题，要求立法活动要始终坚持、贯彻和实现。
2、 权利本位原则
权利是法律的最基本细胞，是法学中最基本的范畴。“权利是建造法律的基本材料”（弗里德曼语）。可以说，任何法律规范及其核心都是围绕着权利这一概念而建立、展开的。某些国家的语言中，“权利”与“法律”甚至就是同一个字词。古典自然法学甚至宣称“法即权利，权利即法”。德沃金（R?Dworkin）也指出：“不认真对待权利，就不会认真对待法律。”由此可见，权利在法律中受到极度的推崇。作为产生法律规范的活动——立法，当然应该注重这一法律的基本细胞、基本范畴和基本元素。
在当代，“权利本位”的观念已渐为越来越多的人所接受和推崇，成为现代法律精神、法治精神。人们认识到，在法律体系中，权利和义务的关系是法律中的核心问题，它们是法律规范、法律关系、法律责任、法律运作的纽带，但权利与义务二者的关系和地位不是对等的，不是半斤对八两，而是有主要和次要，先导和后至之分的。权利相对于义务，是更为根本的，更能把法与现实生活联系起来的范畴。在权利义务关系中，权利是出发点和基础，一切义务的设定都是为了权利的真正实现，而不是相反。不论法律规范的表现形式是禁止性的或是义务性的，还是授权性的，都是如此。
作为产生法律规范的立法活动，当然应该在立法过程中自觉地贯彻和落实“权利本位”这一现代法治精神。遗憾的是，中国自古便有“法即是刑”的观念，统治者从维护自身统治需要，主张“礼、让”，强调义务，不讲权利，立法始终围绕义务而进行，形成的是一种以罪和罚为核心的法律文化。直至近代西方法学理念和法律文化传入中国，权利观念才逐渐为人们接触和接受，逐渐内化为中国人的理性意识和要求，成为新型的法律精神和价值。但是，一种新观念的完全形成绝非是一蹴而就的，几千年的人治传统，加上建国以来，过分地强调法是阶级统治的工具而把立法仅仅看作是掌握“刀把子”，不可避免地在立法过程中仍然是强调义务而忽视权利。这表现为，建国以来国家所制定的法律文件，强制性规范多而授权性规范少，公法多而私法少，导致了法律规范主要体现为义务性的，而非权利性的。另外，权利观念即使是在法律工作者中，也仍然相当薄弱。当代中国的立法理应高举权利本位，改变传统的各种忽视权利的观念和作法。
无庸置疑，权利总是和利益联系在一起的，不表现为一定利益的权利根本不存在。法律承认和保护利益的主要方式就是规定一定的人或集团享有某些法律上的权利，人们行使权利的目的，也正是在于享有权利背后所包含的利益。在剥削制国家里，统治者制定的法律是本阶级共同利益、根本利益的体现，虽然有时统治阶级的立法者也会做出某些让步，照顾到被统治阶级的某些利益，但从总体上，还是以维护本阶级少数人利益为目的的。在社会主义国家里，不再是少数人，而是广大的人民是国家的主人，真正实现了人民主权，立法权也应该由人民选举产生的人民代表和由人民代表组成的立法机关来行使和享有，立法机关制定的法律当然是人民的根本意志和利益的体现。人民的利益要从法律中体现出来，便要求法律尽可能最大限度地规定和保护广大人民的权利。社会主义的法律离开维护人民的利益和保护人民的权利，就丧失了立法的人民性和社会主义性质。
在社会主义建设的道路上，我们已经选择了法治之路，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标和战略。必须清楚，法治的含义不仅仅只是“依法而治”，而且还要求这里的法是“良法”。良法的含义是多方面的，在当前来说，其中最为重要的就是指我们的法律是符合人民利益的，这就要求我们的立法工作就必须把握和贯彻“最大限度地保障人民权利”的原则。这应该是我们整个社会主义立法工作的根本指导原则。
3、权力制约原则
权利（Right）和权力(Power)也总是一对相对的概念。权力作为对他人进行统治、对社会进行治理的手段，在不类进入文明社会之前便已经开始运用了，由于权力作为统治或涌现手段具有直接性和强制性的特点，所以历来为统治者所追逐和喜爱，所谓“天下熙熙，皆为权来；天下攘攘，皆为权往。”
人对权力的追逐和偏爱决定了权力天生具有扩张性，所以权力天生就应该受制约，不受制约就可能会导致权力专横和权力腐败。权利和权力总是一对矛盾统一体，权利在某种程度上需要权力来保护，但权力的行使必须在合适的范围内才对权利享有者有利，相反，当权力超越了这个界限，则会构成对权利的侵犯。孟德思鸠在论述权力时就曾指出，政治自由只在国家的权力不被滥用的时候才存在，但是一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止；从事物的性质上来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。（P154）只有经过节制的权力才“犹如太阳神的光辉正在下落时，总是柔和的。”（孟德斯鸠《论法的精神》上P166）
现代社会，已经抛弃了过去权力集中于某一人或某一部门的权力高度集中的政体，而代之以分权的理论。西方现代国家，普遍接受三权分立，强调分权与制衡，认为国家的权力不能集中于某一部门，而应权力的不同划分由不同的职能部门分别行使，各部门之间居于平等地位，彼此并不互相隶属，不同的权力之间互相牵制、互相制约，从而达到一种平衡和稳定。我国实行的是人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会既是国家最高权力机关，又是国家立法机关，司法机关和行政机关都由人民代表大会产生，对其负责、受其监督，但这并不代表我国各权力之间就不存在制约关系。我国的权力制约，一方面是人大对其所选出的“一府两院”行使权力的制约，人大对“一府两院”行使权力的行为进行监督，另一方面，“一府两院”之间，主要是法院对行政机关，（通过行政诉讼）检察院和法院之间（通过检察起诉）也都进行监督和制约，从而实现权力的平衡。
我国向有“人治”的传统，其中重要一点就是对权力的遵守，对权利的漠视。在立法上表现为多以制定行政命令式的官僚法（管理型法）为主（昂格尔，《现代社会中的法律》），而缺少以保障人民权利的私法。这种传统的延续在当前表现为社会上还存在严重的“官本位”思想。权力在社会中受到普遍尊崇而缺乏制约已经导致辞了严重的恶果，比如被称为“社会的癌症”的腐败现象，在近年来愈演愈烈，触目惊心，要看到单单发挥法的消极惩罚补救功能来惩治腐败是远远不够的。过去几年，我们已经颁布实施了不少有关惩治腐败的法律，处理了一批贪官，虽然这是必要的，但效果十分有限。更重要的是既然权力都应“依法行使”，那么这种依法所获得权力就应是受到制约和节制的，这就需要在立法的时候就应贯彻权力制衡的精神，将权力进行合理的分配、牵制，建立严密完善的权力监督机制。“阳光是最好的防腐剂”，在立法上贯彻对权力进行必要的制约的原则，也是最大限度保障人民权利的要求。
4、 合宪性原则
合宪性原则是指有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础，为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等等。
职权的合宪性，是指在法律创制过程中，创制法律的主体和机关必须有宪法所赋予的立法权，或经过特别授权且其创制内容必须是属于该职权范围，不能有超越其授权范围的立法行为。法定职权是立法的基础。没有立法权或未经授权的立法行为，是任意的，是非法的，属于无效行为。
内容的合宪性，是指立法的内容符合宪法原则、宪法精神、宪法规范、宪法规定。任何一部法律都不得与宪法理念相冲突，不得同宪法的原则、精神、规范、规定相违背。否则，就存在合法性的危机。
程序的合宪性，是指所有的立法都要依照法定程序进行。法定程序是立法的形式要件。没有程序的合宪性，就没有立法的正当性。
法律至上，首要的是宪法至上，这是法律效力的根本。立法的合宪性原则是法律至上原则在法律创制过程中的具体展现。不树立合宪性原则，立法及其活动缺乏根据和基础。
为什么在立法中必须以宪法为根据呢？这是由于宪法在法律体系中的核心和基础地位、最高权威性所决定的。首先，宪法具有制定机关的最高权威性和制定程序严格性的特点。其次，宪法是我国的根本大法，在法律体系中具有最高法律地位和效力，是其它立法的基础和依据。再次，具有原则性、概括性、综合性、纲领性等等特征，对所有的立法具有直接指导意义，其它一切立法都是宪法内容的体现和具体化。
5.实事求是原则
“一切从实际出发”，“实事求是”是我们一贯坚持的重要工作原则，立法工作也不例外，也要坚持这一原则。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。客观实际是我国法律创制的根基，是否从实际出发，实事求是是衡量我国法律优良与否的一个基本标准。不从实际出发，实事求是，立法及其结果没有生命力。
实事求是原则首先要求立法要从现实的国情出发，符合国情。“实事求是”中的事，即客观事物、客观实际、客观情况。在制定法律时，应该清楚哪些是当前的客观实际，怎样才能使所制定的法律符合客观实际情况。只有把这些问题搞清楚了，制定的法律才能适应社会发展的需要。中国的实际情况有很多，从大的方面来说，可以概括为以下几方面：
（1） 我国是社会主义国家。我国是一个以工人阶级为领导、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，政治体制施行的是人民代表大会制度经济上实现以公有制为主体、其它经济形式共同发展的经济体制，这是我国最大的实际。从这个实际出发，就要求我们的立法更能体现人民民主，人民是国家的主人，更强调把人民的利益放在首位，立法更能体现公平和效益，更能促进社会经济的发展。
（2） 我国当前处于社会主义初级阶段，并且正处于新旧体制转换的改革发展阶段，经济还不发达，社会主义建设事业以经济建设为中心进行，这是我国当前最大的实际。当前的立法工作主要是体现这个实际，社会主义建设没有现成 的经验可循，在探索前进的过程中势必会碰到种种的问题，有些问题如果不及时以制定法律的方式加以规制，势必会影响到社会主义建设事业的进行，以经济建设为中心，这在客观上也要求目前应大力加强经济立法工作。八届全国人大确立的五年立法规划中相当一部分是有关市场经济的立法项目，目前大部分已经制定并颁布实施，如公司法、证券法、保险法、合同法、担保法等等，对经济建设的发展发挥了非常重要的作用，基本建立起了社会主义市场法律体系。
（3） 我国是个大国，国土辽阔、人口众多，多民族分布，经济发展不平衡 。这决定了立法机关实施立法活动要考虑众多不同阶层与群体以及不同民族的特点与利益，考虑各地区政治、经济、文化发展不平衡的现实，统筹兼顾，而且在保证中央统一行使立法权的前提下，要照顾到各地不同的具体情况，地方也应在一定范围内享有立法权，尤其是民族自治地方，要考虑其自身特殊的风俗习惯、伦理道德、文化传统，立法时应留有余地，保证适当的弹性，并不涉及原则性的规定，可以交给民族自治地方的自治条例对某些和单行条例去规定，以适应各种不同情况。
实事求是原则还要求立法反映客观规律。“实事求是”中的是，即客观事物的内在联系、内在关系，即事物的规律性。立法应该正确地反映、体现客观规律，它要求立法、立法者不能随意地任性地进行，不能主观臆测，无视事物及其规律性。马克思深刻地指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” 事物的规律包括自然规律、社会规律和思维规律。立法时，立法者应该充分认识到自然规律、社会规律和思维规律的内在特征，使所创制的法律真正实现人的意志与客观规律的一致、符合和协调。
6.民主立法原则
立法要建立在民主的基础上，实行民主立法。立法的民主原则，就是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，贯彻和实现人民参与国家事务管理，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合。发挥民主，集思广益，是立法过程中每一环节的灵魂。这既是法律的人民性的体现，也是人民主权原则实现的关键。
立法的民主化原则主要要求：⑴立法机关的成员是人民的代表，人民代表是由人民通过直接或间接的方式选举产生的，具有广泛的代表性；⑵立法过程中，人民可以通过各种方式和途径参与立法；⑶立法程序的民主化；⑷立法的公开性;⑸立法内容的人民性；⑹立法监督的民主化，等等。这些方面都是立法过程中的核心问题，关系到立法的成功与否，关系到人民当家作主实现与否。
依法治国，建设社会主义法治国家，必须进一步加强民主立法建设，将民主法律化、制度化、规范化的进程进一步推广和深化。
7、实用性与超前性相结合原则
法律是为调整现行社会生活关系而制定的一种规范，立法必须要有其实用性，而非仅仅为立法而立法。立法必须要考虑立法条件是否成熟，立法时机是否恰当，必须考虑法律制定后的适用效果等因素，这样才能保证制定出来的法律与当时的社会生活条件相适应，不至于成为“纸上的法”。我国近年来的立法，可以说绝大部分都是符合实用性原则的，如证券法、合同法、97刑法典等，都是针对现行社会生活中重要法律关系进行调整而制定颁布的，具有很强的实用性。
立法具有实用性，还要求所制定的法律要具有可操作性。法律规范应该是明确的，确定的，法律中不应存在大而空、界限不明确、内容含混不清的情况，如果我们制定的法律缺乏可操作性，可能会使执法者无所适从，也极易为执法者枉法裁判、暗箱操作、循私舞弊创造条件。
但是立法具有实用性，要求立法应尊重客观实际，应符合现实的需要，对立法条件已经成熟完备时应及时立法，不能在客观条件根本不具备的情况下盲目立法。但适应现实需要也绝不意味着立法仅是消极地承认现实和维持现状，立法不仅是要发挥法律的事后调整功能，而且还需要发挥法的预测和导向功能，要尽力引导各种社会关系向好的方向发展。事物的发展是有一定规律可循的，尤其是立法，目前还没有出现需要法律调整的某类法律关系，但可能过一段时间必然会出现，立法者要认识到这种规律，在科学的基础上对未来必将出现的事物作出规定，也就是具有适当的超前性，科学地反映事物的发展方向，对社会发展起能动积极作用的立法才具有生命力。
7.原则性与灵活性相结合原则
坚持原则性与灵活性相结合的原则，是指在立法时一方面要使制定的法律规范在内容明确、确定，避免弹性空间过大，界限模糊不明，这样才能保证在适用法律时做到准确、统一，不至于不同的人、不同的地方执法会出现不同的结果，保证法制的统一；但是，法律调整的范围是有限的，而人们社会生活的内容却是无限的，两者之间的矛盾决定了法律不可能事无巨细对任何社会关系都加以规定，解决这个矛盾的办法，只有在立法时坚持对某些重大、确定的法律关系加以明确具体规定的前提下，允许在一定条件下对某些原则性规定作出一些灵活、变通的规定，允许留有余地。
从立法技术上来说，坚持这个原则比较好的法律应该是既有具体性规范，又有模糊性规范，对那些重大的、已经确定下来的法律关于加以具体性规定，对那些一般的，或者虽然重大，但不好具体规定的法律关系予以模糊性规范加以规定。如我国《行政诉讼法》，在对行政诉讼受案范围进行规定时，规定了两大类行政案件由人民法院受理，一种是涉及人身权、财产权的案件，另一种是法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。在界定涉及人身权、财产权的案件范围时，首先以列举式规定列举了七种具体行政案件，又概括规定了“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件”也由人民法院受理。《行政诉讼法》的这种立法方式就体现了原则性与灵活性相结合的原则。
8.稳定性与适时变动性相结合
社会生活在一定时期内具有稳定性和连续性，但总的来说，又是在不断发展变化着的，这就决定了调整和反映社会生活的法律和立法，也是既有稳定性与适时变动性的原则。
所谓立法的稳定性是指法律不能经常变动。频繁地变动法律，规范人们行为的标准和界限经常改变，法所调整的各种社会关系就无法稳定，进而造成法的严肃性的表决，社会秩序的混乱。法律的稳定有利于人们建立对法律的信赖，自觉依法行事，从而有助于法律在国家社会生活中权威的长期稳定，如美国1881年宪法某些条款时至今日仍然发挥着效力，对美国经济、政治制度产生着深远的影响。我国要建设社会主义法治国家，要树立法律在社会生活中的权威地位，也要保证立法的稳定，切忌朝令夕改。而要使立法稳定，就必须注意各种立法的协调一致，加强立法的预测工作，用发展的眼光来看待将要制定的法律，使制定的法律具有较强的生命力。比如我国讨论已久的民法典的制定，就不仅仅着眼于对已出现的民事关系的调整，还要着眼于将来，未来科技进步给民法提出的新问题都要加以考虑，才能保证制定的民法典能够经受时间的考验。
立法坚持稳定性，并非是使制定的法律一成不变，要注意与立法的适时变动性相结合，社会的发展变化，会使社会关系发生各种的变化，一些过去很重要的法律关系现在可能不那么重要了，甚至可能消失了；一些现在不存在的社会关系将来可能会发生。比如我国刑法，过去在计划经济情况下规定的投机倒把罪，在社会主义市场经济情况下就不能再被规定为犯罪了；EDI（Electronic Data Interchange）的出现给合同法和证据法领域提出了许多新的问题，对一些传统的合同法和证据法的规定提出了挑战。立法要适应这种变化，进行适当的立、改、废，就是立法的适时变动性，当然，立法作出变动，必须经过周密的调查研究和严格的程序，务求慎重。总之，法不得常变，也不能一成不变，要把握立法的稳定性与适时变动性两者的关系，注意两者相结合。 |
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